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채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하게 되면 채권자는 법원에 사해행위취소소송을 제기하여 채무자의 사해행위에 대한 취소 및 원상회복을 청구하게 된다.  
 
물론 채무자의 사해행위로 인해 이익을 받는 수익자나 전득자가 채무자의 사해행위 당시 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 선의라면 사해행위에서 벗어날 수 있다.  
 
채무자의 대표적인 사해행위 중 하나가 바로 자신의 부동산에 저당권을 설정해 주는 행위인데, 기본적으로 채무초과 상태에 있는 채무자가 자신이 소유하고 있는 유일한 부동산에 대해 특정 채권자에게 근저당권을 설정해 주면 사해행위가 될 수 있다.
 
 그렇다면 신축건물의 도급인이 민법 제666조에 의한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 신축건물에 저당권을 설정한 행위 또한 사해행위가 될 수 있을까. 
 
민법 제666조에서는 부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이는 부동산공사에서 보통 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 반면, 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는데 그 취지가 있다. 
 
수급인의 지위가 목적물에 대해 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것이 아니고, 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점에서 특별한 사정이 없는 한 신축건물의 도급인이 민법 제666조에 의한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 신축건물에 저당권을 설정한 행위는 사해행위에 해당하지 않게 된다(대법원 2007다78616 판결). 

그런데 만약 “신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자가 민법 제666조의 저당권설정청구권을 행사하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위를 했다면” 어떠할까. 
 
신축건물 공사수급인의 저당권청구권은 공사수급인에게만 인정되는 권리로 수급인으로부터 공사대금채권을 양수한 채권양수인에 불과한 자는 저당권청구권을 가진다고 보기 어렵다고 본다면 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위가 될 여지도 있어 보인다.  
 
법무법인 혜안 곽정훈 변호사는 “신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의해 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위가 되는지를 판단하기 위한 전제로 먼저 공사수급인의 저당권청구권이 공사대금채권과 함께 제3자에게도 이전되는지 여부를 먼저 따져봐야 한다”는 설명이다.
 
덧붙여, “민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위해 인정되는 채권적 청구권으로 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 양도인과 양수인 사이에서 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 공사대금채권이 양도되면 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다. 

그렇기 때문에 공사대금채권을 양수받은 자가 저당권설정 청구를 하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정했다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않게 된다(대법원 2015다19827 판결)”고 전하고 있다.