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공유물분할을 위한 경매도 소멸주의가 적용된다?

법원은 “유치권에 기한 경매신청시 매각조건에서 인수주의, 소멸주의에 따라 경매법원에서 소멸주의를 취하면 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다”(대법원 2010마1059 판결)고 판시하고 있습니다.

매각 이후 유치권자의 지위는 유치권에 기한 경매에 따라 현금화가 이뤄지는 경우에는, 비록 유치권자의 채권이 모두 만족되지 못하더라도 해당 유치물에 대해 행사하던 유치권은 매각으로 완전히 소멸하게 된다. 따라서, 매각 이후 유치물에 대해 유치권자가 계속적으로 점유하게 되면 불법점유가 된다. 유치권자는 채권으로 간주되며 배당순위는 일반채권자와 동일 순위가 됩니다.

유치권자의 배당순위는 경매개시결정일이 되므로 선순위채권자 있다면 배당순위에 밀려 배당을 받지 못할수 있다. 그러나 유치권에 기한 경매를 신청해 절차가 진행 중에 다른 채권자가 강제경매나 임의경매를 신청하는 경우 유치권은 존속하게 되고 낙찰자에 대하여 유치권으로 대항할 수 있습니다.

법원은 “부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되게 되므로, 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다”(대법원 2011다35593 판결)라고 판시해 이중경매 여부에 따라 유치권이 소멸되거나 인수가 됨을 유의해야 합니다.

가계약금 돌려 받을 수 있나요?

가계약금을 계약금의 일부로 볼 것이냐? 단순히 계약을 하기 위한 약속으로 건너간 금원으로 볼 것이냐?에 따라 단순반환이냐, 배액상환이나 몰수 가능 여부는 달라진다고 할 것입니다.

당사자 사이에 의사가 완전히 합치되어 임대차에 관하여 임대차 기간, 목적물의 표시, 보증금 금액, 잔금일, 차임 등이 확정된 경우에는 비록 계약서 작성이 없는 경우라도 이는 의사의 합치 즉 계약이 이루어진 것으로 간주되어 계약금의 일부로 지급된 것이라 볼 수 있습니다.

이 경우는 임대인이 가계약을 이행하지 않으려고 한다면 원금에 덧붙여 손해배상액을 별도로 지불하여야 할 것이며, 임차인이 가계약을 이행하지 않으려면 가계약금의 반환을 요구하지 못하고 가계약금을 포기해야 합니다.

이와 다르게 당사자 사이에 이런 의사의 합치가 이루어지지 않은 단순 보관금의 형태라면 양 당사자는 가계약금으로 지급된 금원을 돌려주고 처음부터 가계약금의 지급이 없었던 상태로 돌려놓으면 됩니다.

불법건축물거래와 중개업자의 확인설명의무?

서울중앙지방법원 2012. 4. 13.선고 2010가합60252 손해배상청구 사건

1. 기초사실

가. 매매계약 체결

원고들은 2008. 9. 5. 공인중개사 피고 이00과 그의 중개보조원 피고 박00의 중개로 별지 목록 1 기재 주택(이하 ‘401호’라 한다)을 이공0(등기부상 소유자), 박수0(실소유자)으로부터 매수하고, 2008. 9. 6.(매매계약서에는 계약 체결일이 2008. 9. 5.로 기재되어 있다) 피고 이00, 박00의 중개로 별지 목록 2 기재 주택(이하 ‘501호’라 하고, 401호, 501호를 합하여 ‘이 사건 각 주택’이라 한다)을 이공0, 박수0으로부터 매수하였다.

나. 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기 경료

1) 원고들은 401호에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 서울동부지방법원 송파등기소 2008. 10. 22. 접수 제74795호로 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 원고들은 501호에 관하여 2008. 9. 5. 매매예약을 원인으로 하여 같은 등기소 2008. 10. 22. 접수 제74793호로 각 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다(원고들은 501호를 전매할 생각으로 소유권이전등기를 마치지 않았다).

다. 이 사건 각 주택의 면적 및 401호에 대한 이행강제금 부과

1) 401호는 사용승인받은 면적이 53.3㎡이고, 무단증축된 면적이 55.38㎡이며, 501호는 사용승인받은 면적이 31.36㎡이고, 무단증축 면적이 21.94㎡이다.

2) 송파구는 2008. 11. 21. 원고들에게 401호가 위와 같이 건축법 위반(무단증축) 건축물에 해당되므로 그 위반사항을 시정할 것을 계고하는 1차 안내장을 발송하였고, 위 안내장은 그 무렵 원고들에게 송달되었다.

3) 송파구는 2008. 11. 21. 이공0에게 501호가 위와 같이 건축법 위반 건축물(무단증축)에 해당되므로 그 위반사항을 시정할 것을 재차 독촉하는 2차 안내장을 발송하였다.

4) 401호에 관하여는 2009. 3. 23., 501호에 관하여는 2009. 1. 12. 집합건축물대장에 위 건축법 위반 사실이 등록되었다.

5) 위와 같은 무단증축으로 401호에 대하여 2009년에는 12,580,750원, 2010년에는 12,349,740원, 2011년에는 13,429,650원의 이행강제금이 부과되었고, 501호에 대하여 2009년에는 4,108,440원, 2010년에는 3,914,090원의 이행강제금이 부과되었다.

라. 원고들의 박수0, 이공0에 대한 소송

원고들은 박수0, 이공0를 상대로 ‘이 사건 각 주택이 불법 건축물로서 매년 20,000,000원 가량의 이행강제금이 부과되고 이 때문에 종전 소유명의인은 경찰조사까지 받은 적이 있음에도 이를 고지하지 않고 이 사건 각 주택을 원고들에게 매도하였다(기망)’는 이유로 매매계약을 취소하고 이에 따른 원상회복과 손해배상을 구하는 소를 제기하여(서울동부지방법원 2009가합929), ‘박수0, 이공0는 연대하여 원고들에게 536,265,000원을 지급하고, 401호에 관한 원고들 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 인수하라’는 판결을 선고받았다(박수0은 공시송달에 의한 판결, 이공0는 자백간주 판결).

2. 법원의 판단

부동산중개업자는 민법 제681조에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있고, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제25조 제1항 제2호에 의하여 중개가 완성되기 전에 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항을 확인하여 중개의뢰인에게 성실․정확하게 설명하여야 하며, 공인중개사법 제30조 제1항에 의하여 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 401호는 사용승인 받은 면적의 2배를 넘는 면적으로 건축되었고, 501호도 사용승인 받은 면적의 1.7배에 달하는 면적으로 건축되었음은 앞서 본 바와 같고, 피고 박00 본인신문결과에 의하면 원고들에게 이 사건 각 주택을 소개한 피고 박00은 당시 부동산 중개업무에 2년 이상 종사한 경력을 가지고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 비추어 보면 피고 박00으로서는 이 사건 각 주택의 무단증축 부분이 (구체적으로 몇 ㎡인지는 몰랐다고 하더라도) 상당히 넓다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보이고, 그와 같은 상당히 넓은 면적이 무단증축되어 있는 부동산을 중개하는 사람으로서는 매수인에게 그러한 사실을 상세히 설명하고 무단증축된 부동산을 매수함으로써 받을 수 있는 불이익(즉, 철거명령, 이행강제금 부과 가능성 등)에 관하여 정확히 알려 줄 업무상 주의의무가 있다고 할 것인바, 을 제1, 2호증의 각 2의 각 기재, 피고 박00 본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 박00은 원고들에게 ‘이 사건 각 주택에 무단증축된 부분이 있다. 이행강제금을 일정 기간 내면 한시적으로 양성화된 사례가 있다’는 정도의 설명만을 한 사실을 인정할 수 있다.

비록 원고들이 이 사건 각 주택에 무단증축된 부분이 있다는 사실을 알면서도 이 사건 각 주택을 매수하였다고 하더라도 이러한 사정은 아래에서 보는 바와 같이 과실상계에서 고려될 수 있을 뿐이고 이로 인하여 중개인의 위 설명의무가 면제되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고 박00에게는 중개행위를 함에 있어서 필요한 설명의무를 다하지 못한 과실이 있다고 봄이 상당하고, 중개보조원인 피고 박00의 중개행위는 공인중개사법 제15조 제2항에 의하여 고용인인 피고 이00의 행위로 간주되므로, 피고 이00, 박00은 각자 위 피고들의 과실로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다(원고의 과실은 50% 감안).

이 판결은, 법위반건축물이라는 사정을 매수인이나 임차인과 같은 권리취득자가 인지하고 거래를 했다면, 거래를 처분한 상대방에 대해서는 물론 거래를 중개한 중개업자에 대해서도 책임을 인정하는데 인색해온 그동안의 법원실무와도 다소 차이가 있다는데 의미가 있다.

민법 제209조 제1항에 의한 유치권의 자력 탈환

불법한 타인의 행위로 점유자의 점유가 침탈된 경우에 실력으로 이를 탈환할 수 있는 권리를 말한다. 민법에서는 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대해서 자력으로 이를 방위할 수 있고 점유물이 침탈되었을 경우에는 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 즉시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 경우에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환 할 수 있다고 하고 있다.

점유를 침탈 당한 후 자력으로 탈환한 경우는 매수인이 유치권을 주장하는 공사업자로부터 점유를 침탈당했다가 2일(48시간 내) 이내에 자력으로 탈환한 경우 또는 공사업자가 매수인으로부터 점유를 침탈당했다가 탈환한 경우, 민법 제209조 제1항의 자력탈환권의 범위를 벗어났다고 하더라도 불법점유는 아니라는 것이 판례입니다(수원지법 2009. 3. 13. 선고 2008나12917판결)

따라서 전자의 경우 매수인의 자력탈환행위는 정당한 권리 행사이므로 점유를 상실한 공사업자의 유치권은 상실한다.

반면 후자의 경우 매수인의 점유침탈행위가 부적법한 반면, 공사업자의 점유탈환은 자력탈환의 범위를 벗어난 것이라 하여도, 그 점유가 불법점유로 볼 수는 없으므로 유치권은 유지된다(부산고법 2007. 5. 31. 선고 2006나20726 판결)

전소유자 당시의 채권자가 전소유자를 채무자로 하여 강제경매를 신청한 경우 전소유자에 대한 가압류는 낙찰로 소멸한다.

이 경우 배당분석은 가압류의 일반적인 경우와 달리 전소유자의 가압류권자가 가압류청구금액 범위내에서 먼저 배당을 받고, 그 남은 금액이 있는 경우에 그 금액을 현소유자에게 교부하는 것이 아니라 현소유자의 채권자인 현소유자에 대한 가압류권자 또는 저당권자에게 배당을 하게 된다. 그리고 가압류의 처분금지의 효력으로 인하여 전 소유자의 채권자가 강제경매를 신청한 경우 그 남은 금액이 있는 경우에 한해서 현 소유자의 가압류권자가 배당을 받을 수 있다. 왜냐하면 가압류의처분금지의 효력이 미치는 범위의 금액에 대해서 원칙적으로 배당에 참가할 수 없기 때문이다. 일반적으로 모든 가압류와 근저당권은 안분대방이 먼저 이루어지지만 이러한 경우에는 전 소유자의 선순위가압류권자에게 먼저 우선배당이 된다는 것이다. 이때 가압류처분금지의 효력이 미치는 범위의 금액이라 함은 가압류 결정당시의 청구금액이며 가압류결정당시의 청구금액을 넘어서는 이자와 소송비용채권을 배당받을 수는 없다.

일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 둥 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 유병각은 소외 윤풍자로부터 그 소유토지를 매수하고 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 위 토지위에 신축하는 건물의 건축허가명의를 위 윤풍자명의로 하였다는 것으므로 두사람의 관계를 도급관계로 보기 어려운 바, 이와 같이 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 유병각이 원시적으로 취득한 후 채권자인 윤풍자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다.

(출처 : 대법원 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결【가옥명도】)

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것은 아니다. 또한 구분 소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 때까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라고 마찬가지이다.

(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 참조/ 부산고등법원 2006. 11.29. 선고 2005나20538호 지상권설정등기절차이행 판결)

유치권포기각서를 징구한 당해 당사자가 아니라 각서 징구 이후에 부동산을 낙찰받은 자오ㅘ 같은 제3취득자는 유치권포기각서가 제공된 당사자가 아니라는 점에서, 약속의 상대방에 대한 약속위반 그 자체는 아닐수 있어 유치권주장이 가능할 수 있을지 의문일 수 있으나, 실무상 신의칙 위반 등의 논리로 낙찰자에 대해서도 유치권주장을 허용치 않고 있습니다.

(대구지방법원 2008. 12. 17. 선고 2008나16170호 건물명도, 수원지방법원 2010. 1. 22. 선고 2009가단5267호 건물명도 등 참조)

가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다도 할 것이다(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정).

집합건물의 구분소유가 성립되는 시점?

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수해 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3.자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사사 중단될 때까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대상에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345호 판결 등 참조), 건축공사가 중단 될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분 소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691호 판결) .