전남 영광군 영광읍 신하리 575 답 7,739㎡(이하 ‘이 사건 부동산’)에 관하여 1932년 12월 1일 같은 해 5월 18일 매매를 원인으로 하여 전남 영광군 영광읍 신하리 576에 주소를 둔 ‘창녕조씨문중’ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
피고 H씨(53)는 이 사건 부동산에 관하여 2016년 8월 25일 광주지방법원 영광등기소에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은 해 9월 5일 피고 영광군산림조합에 근저당권설정등기, 지상권설정등기를 각 마쳐주었다.
이 사건 소유권이전등기는 ‘창녕조씨문중’의 대표자를 사칭한 조△△가 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 피고 H씨와 공모해 위 문중의 규약과 회의록 등 등기이전에 필요한 서류를 위조해 마친 것이다.
원고(창녕조씨문중, 대표자 조OO)는 피고 H와 피고 조합을 상대로 이 사건 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 등기와 그에 터 잡아 이루어진 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기했다.
이에 대해 피고 조합은 원고가 일부 종원 집단에 불과할 뿐이어서 당사자능력이 없고, 이 사건 소가 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았거나 소제기에 관한 특별수권이 없어 부적법하다고 항변했다(본안 전 항변).
1심(2017가단509312)인 광주지법 양환승 판사는 2018년 5월 16일 이 사건 소를 모두 각하했다.
1심은 원고는 전랑공의 후손 중 영광군에 거주하는 성년 남자로 구성된 '종중 유사단체'로서의 실체를 가지고 있다고 봄이 상당해 당사자능력이 있다고 했다. 하지만 결국 이 사건 소는 적법한 대표자에 의해 제기되지 않았음은 물론, 그 대표자가 문중총회에서 소제기에 관한 권한을 수여 받지도 못한 것이어서 부적법하다고 각하했다.
1심은 2016. 10. 15.자 정기총회, 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 11. 3.자 정기총회의 결의가 무효임을 전제로 했다.
2심(원심 2018나56526)인 광주지법 제2민사부(재판장 김성곤 부장판사)는 2019년 1월 11일 원고의 청구를 받아들여 1심판결을 취소하고 피고들은 각 말소등기절차를 이행하라고 선고했다.
원심은 이 사건 임시총회는 적법한 소집절차를 거쳐 개최됐고 이 사건 소의 대표권 흠결 및 소 제기 승인의 하자는 모두 치유돼 소는 적법하다고 판단했다. 따라서 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 그에 터 잡은 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 무효라고 했다.
또 원고가 발간한 1978년과 1997년에 발간한 족보에 이 사건 부동산이 원고의 재산으로 등재되어 있는 점, 창녕조씨문중의 주소지와 원고의 주소지가 동일한 점, 2016년경 이 사건 부동산 임대차계약을 체결하기도 한 점 등을 종합하면 원고와 창녕조씨문중은 같은 단체로 봤다.
피고 조합은 대법원에 상고했다.
대법원 제3부(주심 대법관 민유숙)는 2020년 4월 9일 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원인 광주지법에 환송했다(대법원 2020.4.9. 선고 2019다216411 판결).
대법원은 "원고가 시조 전랑공의 후손 중 영광군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’)으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 보아, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용했다"며 원심의 이같은 판단은 수긍하기 어렵다고 봤다.
고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조).
한편, 원고 외에 전랑공을 공동시조로 하여 시제 등을 지내거나 묘소를 수호하는 고유 종중이 존재하는지, 그러한 고유 종중이 존재한다면 원고가 고유 종중을 대신하여 시제 등을 모시고 묘소를 관리하는 이유가 무엇인지, 고유 종중의 종원과 원고의 구성원이 서로 중첩되는지 아니면 배제되는 관계인지, 고유 종중이 존재하지 않는다면 원고를 고유 종중으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지, 원고가 스스로 종중 유사단체임을 내세우는 이유가 무엇인지 등에 관하여 원심에 이르기까지 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 제출되지 않았다.
대법원은 "원고의 실체가 그 주장과 같이 전랑공의 후손 중 영광군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서 1932년경에 이미 조직·성립되었다고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 원고가 이 사건 소를 제기하는데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체임을 표방해 이 사건 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 원고가 실체로 내세우는 종중 유사단체가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 이루어질 당시 성립하여 존재하는 사실이 증명되었는지, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방했다고 볼 여지가 없는지 등에 대하여 심리했어야 한다"고 했다.
그럼에도 "원심은 원고의 실체가 그 주장과 같은 종중 유사단체이고 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 쉽게 단정하고 말았다. 이러한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다"고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
